Análisis del contenido y el proceso de elaboración de la ley de transparencia

Bien es sabido que la máxima “la información es poder” es bastante cierta en los distintos campos del saber. Una sociedad en la que fluye la información es más abierta y está más preparada para sopesar sus actos y tomar decisiones. De ahí que la necesidad de articular un mecanismo legal claro para lograr que la información sea accesible por todos los ciudadanos sea un presupuesto necesario para la pluralidad propia de una sociedad democrática. La tribuna de los medios de comunicación es esencial para dicho intercambio de información entre los ciudadanos y que no en vano a dichos medios de comunicación de masas se les viene denominando “el cuarto poder”.

 Sin embargo, en España carecíamos hasta 2013 de un instrumento legal que diese cobertura a estas exigencias pese a hallarnos inmersos en el seno de la Unión Europea que tiende a armonizar sus ordenamientos bajo una serie de premisas o principios que se presumen de las sociedades democráticas y constitucionales. Cierto es que al ser la UE una organización internacional de atribución de competencias y que estas han de ser cedidas para que pueda producirse una subrogación en el ejercicio de las mismas. No obstante, España también es miembro de otra organización internacional europea enfocada a los derechos humanos, el Consejo de Europa. Desde dicha plataforma se presionó al Estado español para que llenase el vacío legal de su ordenamiento en este aspecto y dictase una ley de transparencia ya que con la respuesta presente en el ordenamiento jurídico español entonces no se daban las exigencias que dicha organización internacional marcaba a sus distintos miembros. Todo ello, unido al debate en los medios y a pie de calle con movimientos ciudadanos como el del 15M, desembocaron en el proceso de adopción de la ley de transparencia.

 Este proceso trató de acomodarse a las exigencias ciudadanas pero como en casi todas las ocasiones en que se insta un cambio desde la base electoral, estos procesos suelen ser oportunistas y electoralistas. En lugar de encontrar un consenso sobre una materia tan sensible que pudiera contentar a las capas sociales que demandaban un cambio, los distintos partidos pugnaban por tratar de dar respuesta en exclusiva atribuyéndose el mérito del cambio legislativo.

 La apertura de una consulta ciudadana al respecto fue igualmente un intento de aplacar las críticas que desde los movimientos sociales se hacía al legislativo: su opacidad a la hora de legislar de espaldas a la ciudadanía. Por otro lado, en un tema de tanto calado como el acceso a la información y la transparencia era lógico que se abriese esta vía ya que es lógico que si se va a liberar información para facilitar su acceso a los ciudadanos son estos los que han de participar en el proceso para determinar los límites y efectos. En cualquier caso, la iniciativa también respondía a una necesidad más estructural de regenerar la democracia, que se incluyese en el marco de la elaboración de la ley de transparencia es claramente significativo y casi simbólico. No obstante, puede que esta elección realmente quedase sin aplicabilidad práctica en tanto que la propia constitución en su artículo 77.1 excluye las peticiones colectivas en lo que a leyes se refiere.

 Quizá uno de los aspectos más discutidos al respecto fuese la naturaleza de la ley, es decir, si debía tratarse de una ley orgánica o por el contrario, una ley ordinaria. La elección de uno u otro instrumento no es una cuestión meramente formal. La ley ordinaria exige una mayoría más cualificada en el Congreso de los Diputados ya que las materias que esta trata son más delicadas y por ello se presume que en ellas ha de imperar un mayor consenso a la hora de ser reguladas. Si atendemos al artículo 81.1 de nuestro texto constitucional en el que se relaciona el alcance de las leyes orgánicas, la posibilidad de que la ley de transparencia pueda tramitarse por este proceso tendría que insertarse en las relativas al desarrollo de derechos fundamentales ya que nuestra Constitución no impone una ley orgánica ad hoc para regular la transparencia puesto que en puridad no contempla este hecho.

 Por tanto, esto entronca directamente con la consideración que los poderes públicos realizan del “derecho a la transparencia” o si se prefiere, de la exigencia de transparencia en nuestro sistema democrático. De nuevo, esta cuestión no es algo meramente formal ya que sus implicaciones prácticas son de suma importancia. Considerar que el derecho a la transparencia es un derecho fundamental supondría dotarlo de la tutela privilegiada de la que nuestro sistema jurídico-constitucional reviste a este tipo de derechos. En este sentido, el artículo 53.2 de la Constitución señala que los derechos de la sección primera del capítulo II del título primero de nuestro texto constitucional (además del artículo 14 y el 30.2) poseen una tutela preferente y sumaria ante los tribunales ordinarios además de la vía del recurso de amparo en caso de que estos sean conculcados. Si el derecho a la transparencia se considera fuera de este grupo como por ejemplo, un principio rector de la política social y económica, queda fuera del núcleo de derechos fundamentales a los que el ordenamiento concede una tutela reforzada.

 La Constitución no define el derecho a la transparencia, ya que no lo contempla. Se hace referencia en ella a la publicidad de las leyes y a los valores de igualdad, legalidad, etc. propios de un Estado de Derecho. Tales referencias per se serían harto vagas para considerar que la transparencia puede ser un derecho fundamental a la luz de nuestra Carta Magna. En cualquier caso, si tomamos en cuenta la transparencia como una derivación del derecho a la libertad de información inserto en el artículo 20.1 d) este sí puede ser visto como un derecho fundamental, consideración que sí exigiría una ley orgánica para su concreción o desarrollo.

 De todas formas, aunque no se hubiera considerado el derecho a la transparencia como un derecho fundamental sí que la elección de ley orgánica para su regulación habría estado justificada por las distintas implicaciones materiales que tiene la ley. Así, por ejemplo, en el proyecto de ley presentado por el grupo mixto en el Congreso el 15 de abril de 2011 se aprecian una serie de preceptos que modifican a distintas normas legales, incluyendo incisos o incluso alterando su redacción. Esta técnica legislativa en sí misma no sería reprochable e incluso podría haberse acudido a la posibilidad de haber creado un texto refundido o una ley de bases para un ulterior desarrollo de las líneas generales del texto. Sin embargo, en este proyecto de ley encontramos por ejemplo, afectaciones a tipos penales bajo la técnica de la “ley penal en blanco” cuestión que puede erosionar el principio de legalidad que ha de imperar de forma más patente en el Derecho Penal por suponer la restricción de derechos fundamentales. Al apreciarse todo esto en un proyecto que es omnicomprensivo y que abarca materias de tanta importancia quizá lo más adecuado hubiera sido la elección de la ley orgánica.

Sin embargo, también es preciso tener en cuenta que optar por la ley orgánica ha de ser una herramienta de uso concreto ya que de lo contrario este tipo de normas saturarían nuestro ordenamiento con el consiguiente estancamiento del proceso legislativo o al menos, ralentizándolo. La referencia que realiza nuestra constitución sobre el desarrollo de los derechos fundamentales por ley orgánica ha de interpretarse, según la jurisprudencia constitucional, como un concepto restrictivo. Esto es debido al hecho de que el Derecho inunda casi todos los rincones de la sociedad, regulando sus múltiples facetas y es complejo no encontrar una norma que aunque sea de forma indirecta no afecte a los derechos fundamentales. De ahí que la ley orgánica deba reservarse a los casos en que al derecho fundamental se define o se traza, marcando sus límites y aspectos esenciales mientras que si el contenido de la norma versa sobre algún aspecto accesorio del mismo, ha de optarse por la ley ordinaria.

 De todo lo anterior se entresaca que tramitar la ley de transparencia como ordinaria obedecía a razones de celeridad y no de técnica legislativa, era preciso dar una respuesta inmediata a una exigencia social y por ello se sacrificó el consenso en relación a un tema tan importante. El proyecto presentado por el grupo mixto anteriormente aludido realizaba precisiones conceptuales mientras que el presentado por el grupo popular el 15 de julio de 2011 era más concreto en sus medidas sin realizar tantas modificaciones legislativas pero también más restrictivo en lo que al acceso a la información.

 Además, este proyecto incluía un título dedicado al Buen Gobierno. Este título suscitó bastante polémica y supuso la oposición de algunos grupos parlamentarios al proyecto de ley en su conjunto. El título de Buen Gobierno incluía principios éticos pero de una forma genérica en tanto que no concretaba las sanciones en caso de incumplir dichos principios quedando por tanto como una mera declaración programática o un compromiso político que simplemente se formalizaba de manera solemne en la ley ya que las vías legales para exigir su cumplimiento quedaban en entredicho. Dicha oposición fue criticada a su vez por el Gobierno tildándola como una manifestación de razones de oportunidad o electoralistas desembocando en un cruce de acusaciones que no se saldó con una modificación sustancial de la letra del proyecto.

 En lo que respecta a la consulta popular, las demandas no fueron atendidas. Los aspectos criticados a través de este medio fueron diversos pero se centraban fundamentalmente en la independencia del órgano encargado de controlar la transparencia, las distintas restricciones al acceso a la información que no obedecían a criterios claros o de peso y que podían terminar por desproveer de sentido al derecho a la transparencia o las diversas sanciones que deberían imponerse en caso de incumplir los deberes de transparencia marcados por la ley. En menor medida otro aspecto criticado fue el hecho de que se cargase al ciudadano con la prueba de que poseía un interés legítimo en la información que solicitaba como si de un interesado en un procedimiento administrativo se tratase y que era una traba más al acceso a una información que debía ser libre y que sólo en casos tasados y claros debía estar restringida.

 Este proceso (no sólo la consulta popular sino el proceso legislativo tendente a elaborar la ley de transparencia) si bien fue alabado y recibido con optimismo por el Consejo de Europa, también fue criticado por organizaciones ciudadanas cuyo objeto era el acceso a la información como Access Info Europe que llamó la atención sobre el hecho de que las exigencias ciudadanas no estaban siendo tenidas en cuenta y que con los proyectos de ley que se habían presentado España no podría aspirar a cumplir los estándares mínimos de transparencia que el Consejo de Europa solicitaba a sus miembros.

 Cabe señalar que la negativa al acceso a la información es más sensible en procesos judiciales y que quizá esto justifica la restricción a su acceso siendo este uno de los posibles límites al mismo. Aún así, en algunos casos esta tendencia ha sido censurada por la propia jurisprudencia española como en el caso de los informes del CNI relativos al acceso a la nacionalidad española por ciudadanos extranjeros. Así por ejemplo, la STS de 9 de marzo de 2015 (RJ 2015/1109) dispone que la negativa del CNI de mostrar un informe que compromete el acceso a la nacionalidad española de una ciudadana cubana alegando que la información que en él obra es “clasificada” supone una vulneración de la tutela judicial efectiva de la recurrente y que a falta de más indicios negativos no es posible privar a la recurrente de la nacionalidad española solicitada. El TS concluye que el CNI podría perfectamente haber hecho una referencia sucinta al contenido del informe sin desvelar lo contenido de tal forma que la recurrente tuviera la información suficiente para formular su defensa judicial de forma adecuada. De esto se deduce otra implicación del derecho al acceso a la información ya que este se relaciona con la tutela judicial efectiva, por lo que dicha vinculación también justificaría su carácter fundamental y la necesidad de ser reglamentado por una ley orgánica.

 En este sentido, en julio de 2013 el TEDH dictó una sentencia considerando el derecho al acceso a la información como fundamental mientras que las autoridades españolas zanjaban el debate legislativo sin darle esta consideración suponiendo así una contraposición directa con la jurisprudencia europea en materia de derechos fundamentales. De ahí que esto supusiese una llamada de atención ya que por la vía indirecta se consideraba este derecho como fundamental y esto podía afectar a España en el sentido de que había asumido compromisos internacionales y su propio texto constitucional en su artículo 10.2 dispone que las normas relativas a derechos fundamentales se interpretarán conforme a los acuerdos y tratados internacionales siendo así que la carta europea de derechos humanos se suscribió en el seno de esta organización a la que España pertenece. Y por tanto, toda la jurisprudencia dictada por este tribunal le incumbe y estos principios han de permear e imbuir todo nuestro ordenamiento estatal.

 Por ello considero positivo que las autoridades españolas tomasen en consideración la idea de crear una legislación sobre transparencia, pero esta debería haberse tramitado como orgánica y haber tenido más en cuenta tanto las exigencias ciudadanas como las directrices de las organizaciones internacionales a las que España pertenece.

Previamente analizado el proceso de redacción de la ley de transparencia es preciso detenerse en el texto. Además de la ley estatal es preciso analizar la ley andaluza sobre la misma materia. Nuestro Estado autonómico tiene un régimen legal particular ya que el régimen legal central suele verse complementado por los regímenes autonómicos lo cual provoca un desdoblamiento legal y una coexistencia de normas que por lo general se emulan unas a otras ya que la legislación autonómica suele ser una mera adaptación de la estatal al fenómeno autonómico.

 En el caso que nos ocupa, la propia ley 19/2013 de transparencia faculta a las CCAA para que desarrollen su contenido legal. En las disposiciones adicionales se señala el compromiso y la necesidad de que las instituciones del Estado actualicen el derecho aplicable y realicen una función activa en vistas de matizarlo dadas las nuevas obligaciones surgidas con la ley de transparencia. Es frecuente esta dualidad entre derecho estatal y autonómico, cabe señalar que la ley estatal en sus disposiciones adicionales también expone el título competencial de la Constitución que se emplea para dictar dicha norma.

 En cualquier caso, cabría plantearse si la proliferación de regímenes autonómicos en esta materia podría ser problemática en el futuro si se producen contradicciones. En ocasiones la legislación autonómica ha reinterpretado los conceptos de la estatal o ha ampliado su ámbito. No olvidemos que en ocasiones las CCAA promulgan leyes que abordan materias de las que no son competentes en términos constitucionales como las legislaciones en materia de parejas de hecho que trastocaban el sistema estatal de registros. Sin embargo, la tendencia es la de mantener esa legislación estatal vigente y no presentar recursos contra ella si no se producen contradicciones reseñables resultando en una especie de pacto tácito entre el Estado y las CCAA, puede que con las distintas leyes de transparencia autonómicas estemos ante un nuevo caso de esta tendencia.

 A la hora de analizar la legislación autonómica además hay que tener presente que las CCAA han tenido cierto margen de adaptación a la legislación estatal y han podido ser mínimamente conscientes de su aplicación y alcance. Mientras que la ley estatal se publicó el 9 de diciembre de 2013, la ley andaluza, por ejemplo es la ley 1/2014 de 24 de junio. Esto ha permitido que las CCAA legislen de distinta forma a como lo ha hecho el Estado ya que han tenido cierta posibilidad de pulir los defectos del contenido de la ley estatal, cosa que no siempre se ha conseguido.

 Es llamativo que la ley estatal en su artículo 7 determine una serie de obligaciones que podríamos afirmar que ya existían previamente antes de la aprobación de esta norma ya que los órganos de Gobierno del Estado publicaban gran parte de su actividad a través de los distintos Boletines Oficiales a los que tenía acceso la ciudadanía; caso similar al de los distintos registros oficiales.

 En algunos casos, la ley estatal aduce de cierta imprecisión conceptual como la que podemos apreciar en su artículo 14 en el que establece una serie de límites en el acceso a la información que se va a solicitar. La referencia a estos límites es meramente enunciativa y en algunos casos como el de “protección al medio ambiente” no se especifica qué ha de entenderse por ello. Dentro de dicho artículo se contempla la posibilidad de que distintas causas de limitación puedan darse al mismo tiempo pero no se establece una prelación entre los mismos. En cualquier caso, la propia letra del artículo se apresura a matizar que siempre tratará de aportar la información y salvar los límites disociándola de los datos que puedan ser sensibles.

 Respecto a la naturaleza jurídica de estos límites cabe plantearse si se trata de conceptos jurídicos indeterminados o de una potestad discrecional de la administración. La cuestión es significativa desde el punto en que va a afectar a su aplicación. La discrecionalidad está relacionada con la potestad de la administración ya que a la hora de proporcionar información al ciudadano, la administración está realizando una potestad reglada pero al mismo tiempo esta potestad reglada entronca con un derecho del ciudadano e incluso puede constituir un servicio público. Es esta especial sensibilidad la que nos lleva a inclinarnos por considerar a estos límites como un concepto jurídico indeterminado ya que de este modo sustraemos de su interpretación a la discrecionalidad de la administración.

 El concepto jurídico indeterminado ha de ser interpretado a la hora de ser aplicado y esto exige un análisis del caso concreto sin que exista una sola solución en la que puedan subsumirse todos los casos. La compleja y variada casuística que puede rodear las distintas peticiones de información conlleva que dichos límites se interpreten y relacionen con los distintos elementos e implicaciones del caso.

 En el artículo 17 de la ley de transparencia se dispone que el sujeto que solicita la información no tendrá que motivar la solicitud de información pero que podrá hacerlo y dicha motivación se tendrá en cuenta. A la luz de la lista de límites anteriormente mencionados cabría plantearse hasta qué punto podría influir la motivación por parte del solicitante que no deja de ser una carga impuesta al ciudadano y que si se traduce en una neutralización parcial de las causas de limitación al acceso a la información acabaría por desvirtuar de sentido este precepto.

 El título relativo al Buen Gobierno se mantiene, aunque en este caso se ha ampliado y desarrollado. La declaración programática anteriormente aludida se mantiene en sus términos esenciales aunque se ha añadido una serie de infracciones con sus correspondientes sanciones que han de actuar en el caso en que los sujetos a los que se les aplica la ley incumplan las obligaciones que de esta se desprenden. La redacción de las infracciones y las sanciones no es afortunada, su inclusión en grupos de muy graves, graves y leves no parece seguir criterios sistemáticos concretos ya que es bastante incomprensible que infracciones como el acoso o la discriminación se incluyan en graves o muy graves. No se realiza una descripción exhaustiva y esto sería deseable ya que nos encontramos ante un supuesto que va a ser privativo de derechos.

 Todo este catálogo de infracciones y sanciones es complejo de aplicar y de comprender si lo relacionamos con el sistema penal. Vistas las referencias y remisiones legislativas la ley atiende infracciones puramente administrativas y se encarga de la depuración de responsabilidades en el ámbito interno de la administración de tal modo que incluso se hace referencia al principio general de que la ley especial deroga a la general con lo que si un supuesto de infracción queda contemplado en la legislación específica de un cuerpo de la administración en concreto, se aplicaría esta última norma, esto podría conducir a la inaplicabilidad práctica de la ley de transparencia.

 Sin embargo, esto también podría dar lugar a conflictos en el terreno del non bis in ídem si no se definen bien los límites entre el terreno administrativo y el penal. Por otro lado, cabe preguntarse si en vista de la consideración de personas jurídicas como sujetos activos de delito puede condenarse a las administraciones públicas por infracciones de acuerdo con esta norma o si sólo el representante de las mismas puede recibir una sanción al amparo de la ley de transparencia y la sanción penal se reserva a la administración como persona jurídica, lo cual es significativo ya que esta ley también se aplica a empresas públicas.

 La norma también crea un órgano ad hoc para controlar la aplicación de la ley, el Consejo de Transparencia y Buen Gobierno y un portal de Transparencia para publicar los datos con mayor facilidad. Que la norma opte cada vez más por la vía telemática facilitando los trámites al ciudadano así como que se preocupe por la accesibilidad de los mismos de cara a las personas con discapacidad es positivo, sin embargo, las exigencias internacionales y ciudadanas de asegurar la independencia de este órgano no han sido satisfechas.

 Por otra parte, algunas de sus funciones parecen más bien meramente organizativas o programáticas ya que se emplean verbos como “promover” o “asegurar” en la redacción de sus funciones. Junto a esto, lo más sorpresivo es quizá que en el artículo 38 relativo a sus funciones se dispone que el presidente de dicho Consejo adoptará las interpretaciones de la ley.

 Es cierto que la normativa que ha de interpretarse en este caso, sobre todo en lo relativo a procedimiento administrativo y a sanciones e infracciones es puramente administrativa pero se dota al presidente de dicho órgano de una potestad cuasi jurisdiccional en tanto que se va a encargar de interpretar algunos conceptos de la norma que como ya se han visto, pueden ser difusos. Dado que queda abierta la vía jurisdiccional contencioso-administrativa posterior (una vez se agoten los distintos recursos administrativos internos) en caso de denegación de acceso a la información o de disconformidad cabe plantearse si el poder judicial tiene que amoldarse a la interpretación que se ha realizado previamente por parte de este órgano o si por el contrario puede crear su propia doctrina. Todo esto dota de mucha inseguridad al modo en que se va a aplicar la norma y debería haberse concretado así como los distintos supuestos de limitación y demás conceptos imprecisos que se aprecian a lo largo de la norma.

 En las disposiciones adicionales se señala la posibilidad de desarrollar reglamentariamente la norma, lo cual se une a la posibilidad de las CCAA de dictar su propia norma sobre transparencia. Si ya señalamos la conveniencia de haber optado por una ley orgánica en lugar de una ley ordinaria por lo sensible de las materias que la ley de transparencia aborda, que además se recurra a un reglamento para desarrollar esta materia sigue minando el tratamiento legal y jurídico que se le otorga a este derecho fundamental además de afectar a la protección que el mismo debería poseer. Por otra parte, dada la premura legislativa que suele atenazar a nuestro legislador y en este caso por el contexto en que la ley fue promulgada, la entrada en vigor de la norma se produce según las disposiciones adicionales de forma transitoria y escalonada para dar margen a las distintas administraciones a que adecúen su proceder a la nueva norma.

 Por lo que hace a la norma andaluza, esta comienza definiendo distintos conceptos tal vez en un esfuerzo por darle una consideración de fundamental al derecho de acceso a la información pública, observándose asimismo una búsqueda de aclarar conceptos y solventar así la imprecisión que caracteriza a la norma estatal de la que trae causa. A la hora de delimitar los sujetos es más amplia que la norma estatal mencionando incluso a las iglesias y parroquias. En cualquier caso, en el resto de elementos suele seguir a la ley estatal quizá variando la forma en su redacción ya que fija los principios que se hallan desperdigados por la ley estatal en un artículo concreto pero en lo sustancial son los mismos así como la forma en que se sigue el procedimiento. La ley andaluza fija el auxilio institucional a los municipios para acoplarse a las peticiones de información realizadas por parte de los ciudadanos quizá todo ello inserto también en las exigencias de la ley de racionalización y sostenibilidad de la administración local.

 De la misma forma que ocurre en el ámbito estatal, se crea un órgano para controlar la aplicación de la ley en el territorio andaluz, este es el Consejo de Transparencia de Andalucía cuyas funciones y objetivos coinciden con los que orientan al órgano estatal, en general ambas leyes no presentan demasiadas diferencias. El problema reside en las dificultades que puedan darse en su aplicación no sólo por las dualidades propias entre derecho estatal y autonómico sino por lo confuso de la redacción de los preceptos y la maraña de remisiones mutuas que ambas normas realizan entre sí.

 Por otra parte, en marzo de este mismo año el Consejo de Europa volvió a advertir a España de que pese a su esfuerzo legislativo todavía le quedaban puntos que cumplir como los relativos a las “puertas giratorias” (a pesar de contemplarse en la ley prohibiciones al respecto) que tanto debate suscitaron entre la opinión pública así como los relativos a la financiación local, tal vez porque todavía estamos sufriendo la adaptación a la ley de racionalización anteriormente mencionada y porque la ley de transparencia está teniendo una entrada en vigor progresiva que tiene que ir dando poco a poco sus frutos.

Desmontando mitos sobre la Constitución: los derechos fundamentales

  Hace más de 2 años que no publico en este blog y han pasado demasiadas cosas como para resumirlas en unas líneas. Quizá lo más relevante para la entrada que nos ocupa sea que aún sigo siendo una jurista en formación por diversas circunstancias, no obstante, mi afán por intentar seguir transmitiendo mis escasos conocimientos jurídicos no ha variado un ápice. Tal vez haya sido este el detonante para mi regreso, ¿significa esto que volveré a publicar más asiduamente? No puedo prometer nada, pero es un pequeño comienzo, podría decirse que una promesa aparejada al nuevo curso que comienza. 

  Siempre he dicho que la desinformación jurídica que impera en muchos sentidos en la sociedad actual es bastante contraproducente a la hora de desarrollar una mentalidad crítica. Al fin y al cabo nos regimos por leyes y saber cómo se redactan y todo lo que las rodea nos ayuda a elaborar un juicio con un criterio más acertado y mejor asentado y fundamentado. No obstante, tal y como se aprecia por el título de esta entrada, hoy no me dispongo a hablar de las leyes, sino de otra norma jurídica distinta: la Constitución.

  Sabemos que nuestro sistema jurídico es constitucional, pero para entender a dónde quiero llegar, hemos de tener en cuenta que el jurista austríaco Hans Kelsen dispuso una pirámide que determinaba la jerarquía de las normas y las relaciones de supra e infraordenación que las regían. En este sentido, Kelsen colocaba en la cúspide de la misma la Constitución, posteriormente los tratados internacionales para seguir con la ley en sentido formal (aquella que sale del parlamento pero dando primacía a las orgánicas por el alto consenso que exigen y lo delicado de las materias que regulan) y terminando con los actos administrativos. Se basaba en el constitucionalismo fundamentalmente europeo, pero lo cierto es que esta ordenación ha sido más o menos respetada en la teoría general del derecho desde su formulación.

  Con ello me refiero a que nuestro sistema jurídico-político (hablar de derecho sin mencionar la política es prácticamente impensable en tanto que son realidades muy relacionadas que se sirven la una de la otra mutuamente) es puramente constitucional. La constitución es norma normarum, es decir, norma de normas y a ella han de someterse el resto de normas del Ordenamiento, la constitución es algo así como la base, las directrices básicas dentro de las que han de operar las leyes. Nuestra Constitución actual al haber surgido de un pacto de consenso permite acoger en su seno una enorme variedad de sistemas políticos e ideológicos sin que estos tengan que traspasar sus límites o vulnerarla. 

  Aún así, dada su importancia, es habitual que se acuda a ella como panacea. Muchos la invocan sin tener ni idea o pretenden atribuirle unos efectos que no posee. Una frase habitual que no me canso de repetir es que la Constitución es como la Biblia, muchos la invocan y hablan de ella pero pocos la conocen o siquiera se la han leído. Y siguiendo con la analogía religiosa, así como el practicante de una confesión se suele someter a los dictados de una autoridad para interpretar los dogmas, en nuestro sistema jurídico ese intérprete supremo constitucional es el Tribunal Constitucional. 

  Ahora bien, como se confía en que la Constitución sea norma más importante esta ha de fundamentar un sistema jurídico democrático y sentar unas bases aunque se trate de forma somera. Por ello, nuestra Constitución, como ocurre con la gran mayoría de cartas magnas, posee dos partes claramente diferenciadas o al menos, dos tipos de preceptos en ella: dogmáticos y orgánicos. Los preceptos orgánicos valga la redundancia organizan la estructura del Estado, disponen el funcionamiento de los órganos del Gobierno y la elaboración de las normas; los preceptos dogmáticos recogen los valores y principios de nuestro sistema jurídico, los que han de orientar las leyes, además de los derechos fundamentales.

  Supongo que en más de una ocasión, querido lector, habrá podido escuchar que en la Constitución española se "garantizan" el derecho a una vivienda digna y el derecho al trabajo, entre otros (o como se suele afirmar más habitualmente "con la constitución en la mano"). Pues puede olvidarse de ello porque es totalmente falso, al menos en el modo en que se pretende hacer ver, esgrimiendo la Constitución como arma arrojadiza contra los políticos que no garantizan dichos derechos. 

  Ya hablé en otra entrada sobre los distintos criterios interpretativos de las normas jurídicas que consideró Savigny. Las normas siempre han de interpretarse aunque su claridad sea aparente porque a la hora de aplicarse pueden suscitarse dudas. La interpretación no sólo radica en el texto literal de la ley. En general, una norma jurídica ha de actuar como un todo cohesionado y coherente de ahí que sus preceptos no estén aislados, sino que a la hora de ser interpretados y desplegar sus efectos estos han de ponerse en conexión los unos con los otros ya sea por remisión o para entender su significado. 

  En este sentido, el título primero (artículos 10 a 55) de la constitución está plagado de artículos de gran importancia entre los que se encuentran los "derechos fundamentales". Esta expresión se suele interpretar erróneamente ya que su extensión se aplica a normas que en puridad no deberían ser consideradas como tales. Los verdaderos derechos fundamentales se hallan en la sección primera del capítulo segundo del título primero, esto es, abarcando los artículos 15 a 29. Este núcleo de normas incluye derechos y libertades tan esenciales como el derecho a la vida, la dignidad, la propia imagen, la educación, la libertad ideológica, religiosa y de pensamiento, el derecho de reunión, asociación y sindicación, la libertad de residencia y deambulatoria, la tutela judicial efectiva, la reinserción a la que aspira el sistema penitenciario, la inviolabilidad del domicilio, etc. 

  Dada la importancia de estos derechos y libertades estos han de estar protegidos de forma especialmente sensible, de ahí que el artículo 53 que inicia el capítulo cuarto del título primero se disponga que los ciudadanos pueden pretender la tutela y restitución de dichos derechos ante los tribunales con procesos preferentes y sumarios siempre que estos se relacionen con los de la sección primera del capítulo segundo del título primero (además de los artículos 14 (igualdad ante la ley) y 30.2 (objeción de conciencia)). Esto significa que en caso de ser vulnerados, el ciudadano puede lograr la restitución de su derecho incluso llegando hasta el Tribunal Constitucional mediante la vía del recurso de amparo.

  Sin embargo, los artículos referentes al derecho a la vivienda y al trabajo (artículos 47 y 35 respectivamente) no están en esa franja de especial protección que se les otorga a los derechos fundamentales por el simple hecho de que no son tal cosa. En el caso del artículo 35 nos hallamos ante un derecho-deber y se incluye en la sección segunda del capítulo segundo del título primero (abarcando esta los artículos 30 a 38) que contiene los derechos y deberes de los españoles. Aunque su rúbrica remita a derecho estos no son fundamentales y por lo tanto no han de estar especialmente protegidos ya que los derechos fundamentales requieren de una mayor salvaguarda a tenor de la importancia básica para la convivencia que se les presupone. En lo relativo al artículo 47 este se incardina en el capítulo tercero del título primero (esto es, entre los artículos 39 a 52) que se refiere a los principios rectores de la política social y económica. 

  Se aprecia en este caso que son preceptos mucho más abstractos, espiritualistas, y los verbos que los integran denotan un menor rigor de exigencia: "se garantizará", "se velará", etc. Todo ello básicamente porque esta ristra de preceptos simplemente se consideran directrices que han de guiar la práctica política y tratan una variopinta sucesión de realidades a tener en cuenta de una forma u otra pero que afectan directamente al libre desarrollo de la personalidad de los ciudadanos (vivienda, medio ambiente, acceso a la cultura, integración de los disminuidos psíquicos y físicos...).  Dado el carácter de consenso que originó nuestra constitución esta parte de la misma debía ser abstracta para permitir en un futuro que distintos modos de legislar incardinados en diversos colores políticos pudiesen ser aceptados por la misma. 

  Son fines cuyo alcance puede ser logrado de maneras diversas de ahí que la constitución sea flexible o incluso oscura en su redacción ya que a la hora de su interpretación se prefiere que esta admita varias soluciones y así evitar que las normas choquen de pleno con ella ya que esto conllevaría la nulidad de las mismas y su expulsión del ordenamiento jurídico dado el principio de supremacía de la constitución. Se pretende así conservar las normas y evitar vacíos legales y confrontaciones jurídicas que conllevarían una enorme inseguridad inestabilidad tanto jurídica como política.

  El mismo conjunto de derechos fundamentales se ha ido trasladando a los Estatutos de autonomía que formalmente son leyes orgánicas pero que en esencia hacen una función cuasi-constitucional en las comunidades autónomas al recoger y desarrollar las competencias que la Constitución permite que las Comunidades Autónomas se adjudiquen. Sin embargo, el efecto es el mismo y es que aunque de manera grandilocuente se hable de derecho a la vivienda estas normas dentro del reparto competencial y el marco constitucional han de ser respetuosas con la carta magna con lo que no pueden darse más competencias de las que esta permite, de ahí que en esencia el derecho a la vivienda en los estatutos de autonomía sea de nuevo un principio rector y no un derecho fundamental exigible.

  En resumen, no existe derecho fundamental a una vivienda digna en términos jurídicos, para la constitución es un principio rector que no puede exigirse coactivamente en los tribunales y su logro depende de la manera en que el legislador actúe para lograrlo así como el marco político en que estas normas tendentes al mismo se desarrollen. Tampoco existe un derecho al trabajo, sino un derecho-deber que tampoco está tutelado por el Tribunal Constitucional ni es un derecho fundamental. "El derecho es tiempo y forma" suele decirse habitualmente, ya que no es sólo importante lo que se dice o cómo se dice sino dónde está situado dentro de la norma. Hay distintas partes, disposiciones o títulos de cada norma que tienen más vigor que otras o a las que se les da una mayor importancia o protección, con lo que la organización no sólo obedece a criterios organizativos sino que incide en la forma en qued ichas normas han de ser aplicadas e interpretadas.

  Por cierto, nuestra Constitución sólo tiene 169 artículos y su lectura, aun careciendo de conocimientos jurídicos es altamente recomendable para entender el funcionamiento de la vida política y la naturaleza de las normas, personalmente pienso que nunca está de más prestarle más atención a nuestra norma básica en otras ocasiones que no sean el 6 de diciembre. 

Opus nº8: clouds

Like a half remembered dream

You came with a soft smile and then

taught me there's love behind the stars

there's rage within the storm

There's a universe full of secrets with

Clouds covering everything

And your eyes burning with sadness

as if there was nothing to protect

but I learnt there's hope in every tear you pour

I'll carve a smile on your face with

my trembling fingers

Like a half remembered dream

I lost my memories that once were myself

What did I promise in my previous life?

I feel a part of me died the day we met

Now I must become a new doll

looking for a new soul

is it hidden in the clouds?

Now I know... 

Time it's just a half remembered dream

Cómo cambian las convenciones sociales

  He venido observando estos días atras que dado que se acercan las fechas veraniegas en las que el gran cómputo de los mortales abandona las ciudades para huir a la costa en busca de los baños en el mar y la tranquilidad de ser acariciando por los rayos solares, están proliferando los anuncios de cremas solares y toda suerte de ungüentos que son los que utilizamos en mayor medida estas fechas. Esto no es nada nuevo, cada estación tiene su tendencia en la publicidad de una forma u otra: en invierno se anuncian medicamentos para los resfriados y juguetes para las fechas navideñas, por ejemplo. 

  Lo que me llama poderosamente la atención es que los publicistas estén empleando las más agresivas técnicas de persuasión para que los consumidores (y normalmente el sector femenino) se preocupen por autobroncearse. Ya saben, anuncian cremas con pigmentos, toallitas o tratamientos con caña de azúcar que les proporcionarán "un agradable tono de piel" que podrán lucir ¡el primer día de playa! Yo normalmente el primer día de playa estoy blanca cual merluza, mi tono de piel es así y no me importa reconocerlo, es más, estoy a gusto con él. Es enervante que se someta a tal presión a los consumidores veraniegos que deben estar perfectos desde el primer día, cuando la lógica impone que si nos exponemos a los primeros rayos de sol después de todo un año sin hacerlo o haciéndolo moderadamente nuestra piel no va a estar precisamente bronceada y si lo está, lo más seguro es que no sea de modo natural.  

  En cualquier caso, se hace patente que las convenciones sociales evolucionan y que el proceso no siempre es satisfactorio. En nuestro mundo actual han aparecido enfermedades nuevas que se desconocían y la que mejor casa con el presente tema es la "tanorexia", es decir, la tendencia a tomar el sol o rayos UVA para lograr un bronceado perfecto sin estar nunca satisfecho con el resultado obtenido pese a tener una piel lo bastante curtida por el sol, a veces incluso anaranjada. 

  Recuérdese que desde la antigüedad clásica la tendencia era bien distinta. En Grecia y Roma lo que las mujeres buscaban era un rostro níveo y refulgente, llegando a usar polvos de albayalde, el cual contiene plomo y cuyo uso en cantidades elevadas puede ser mortal dando lugar a una intoxicación. En la Edad Media las damas llegaban a ingerir escayola o porcelana para lograr el efecto, dada la intoxicación que sufrían con dicho acto la palidez se instalaba en su rostro. Todo ello venía dado por el hecho de que inspiraba una diferencia de clase social. Las personas de piel blanca e inmaculada no trabajaban por sus manos, no se exponían al sol faenando en el campo y eso los hacía distinguirse de los estamentos más bajos.

  Hoy en día, las tornas han cambiado. Quien no luce un moreno uniforme se expone a que le digan que presenta un aspecto enfermizo. Por otro lado, parece ser que estas personas gozan de un status más elevado al poder pasar los fines de semana en su casa de recreo junto al mar, o bien al poder costearse las sesiones de rayos UVA necesarias para ello.

  Por otro lado hay que hacer hincapié en el aumento de casos de melanoma, el sol, como todo en la vida, es beneficioso si no se abusa de él. Por todo ello es sumamente inconsciente e incluso temerario que se busque el bronceado a toda costa eludiendo la protección necesaria porque lo marcan los cánones estéticos. Nuestra piel es para toda la vida y eso es algo que las convenciones sociales no pueden modificar.

Opus nº7: apocalipsis espiritual

A veces juego a entender la vida, pero siempre acabo perdiendo.

¿Y si ya no hubiese un mañana que esperar? ¿algo por lo que luchar? ¿una persona por la que no dejar de respirar?

¿Y si ya no hubiese caminos que transitar? ¿errores de que aprender? ¿un pecado por el que sucumbir?

Demasiadas palabras inútiles para expresar emociones que se desbordan, dispersas, salpicando el firmamento, ¿y si las lágrimas fuesen insuficientes? De la nada naces y, a veces, en la nada te disuelves. 

¿Y si el Tiempo dejase de juzgarnos? ¿Y si el Arte se quedase vacuo, sin perdurar en el Tiempo, sin sobrepasarlo? Mi espíritu se ha quedado mudo, desorientado, resignado, ¿y si ya no se pudiese avanzar sin retroceder? 

¿Y si no mereciese la pena herir el aire con mis quejas? En ocasiones la belleza del silencio está soterrada, cuando el silencio queda huérfano de significado la soledad ha vencido. 

¿Y si la Belleza no es más que una mentira que nos atrae a un destino fatal? ¿Y si el Destino sólo fuesen pretensiones ajenas, algo que no nos pertenece por no haberlo decidido? No dejes que nadie sueñe por ti si no buscas que las pesadillas te devoren.

¿Y si no pudieses cumplir expectativas ni propias ni ajenas? El peor enemigo reside en nuestro fuero interno en forma de dudas, demasiadas preguntas y pocas respuestas, pero las preguntas están ahí iluminándonos en la incertidumbre.

¿Y si ya no quedase nada?

A veces juego a entender la vida y abandono, por inercia, la partida.

Desmontando mitos: Derecho y memoria

  Me resulta bastante enervante que quiénes observan la carrera judicial desde fuera emitan opiniones precipitadas que acostumbran a ser desacertadas. Es esa insolente bravuconada que a veces lleva a algunos a tratar de disimular su ingnorancia a cualquier precio en lugar de aceptarla humildemente y así tratar de adquirir nuevos conocimientos. En cualquier caso los prejuicios suelen ser osados y desafortunados en todos los casos.   

  No obstante, se suele decir que la carrera de Derecho simplemente consiste en memorizar o "empollar" dicho de manera coloquial. Nada más lejos de la realidad y, sinceramente, considero que dicha opinión generalizada acaba por desprestigiar el estudio del Derecho, cosa que como cualquier otra disciplina ha de tomarse seriamente. 

  Es cierto que la memoria en Derecho es importante pero no puede elevarse a pilar fundamental e inamovible, de lo contrario acabaríamos por llegar al absurdo de que el derecho no es ciencia ni disciplina científica, sino simplemente una serie de datos que deben ser recordados y mecánicamente aplicados, con lo que los juristas serían plenamente prescindibles ya que la tarea de resolución de las controversias jurídicas bien podría dejarse en manos de un algoritmo informático o de un ordenador. 

  Ya dijo Kirchmann aquello de que "tres palabras del legislador convierten en basura bibliotecas enteras". Eso es en parte cierto. Algunos profesores universitarios y juristas que adquirieron su formación durante el régimen franquista tuvieron que adaptar todos sus conocimientos al sistema constitucional implantado tras la transición, lo cual les exigió arduos períodos de estudio. 

  Sin embargo, los cambios legislativos en cierto modo suelen ser meramente formales y los principios jurídicos materiales, los celebérrimos principios generales del derecho permanecen. Son la base del ordenamiento y por tanto no pueden ser modificados sin implicar la ruptura total con el sistema anterior, ya que constituyen la esencia del mismo. Estos principios son, por ejemplo: la buena fe, la presunción de inocencia, el principio de intervención mínima del derecho penal, la equidad, la igualdad, etc. con lo cual puede verse la entidad y el peso que suponen dentro de nuestro actual ordenamiento democrático.

  De lo anterior se deduce que por ejemplo, un mero cambio formal en lo referente a una denominación, procedimiento o plazo puede ser tolerado e interiorizado con facilidad por el jurista quien ya dispone de una base suficiente de conocimientos que le permiten efrentarse a los avatares de la vida jurídica y reflexionar acerca de los cambios consustanciales al ordenamiento. 

  A quienes vayan a estudiar derecho debo decirles que cuando acaben sus estudios universitarios todo el derecho sustantivo estudiado estará derogado o bien modificado. Sin embargo, esto no debe suponer un motivo de desasosiego ya que es algo inevitable. El derecho debe tratar de adaptarse a las circunstancias sociales y por ello está en continua evolución, ya que su mecanismo de actualización es más lento que el frenético ritmo del mundo globalizado en que nos hallamos. 

  En consecuencia, los juristas deberán enfrentarse a un marco jurídico totalmente nuevo con la ayuda de unos principios que deben orientar la práctica jurídica en todo momento y que suponen la guía del profesional del derecho en un entorno a veces caótico y esquizofrénico. Además no debe olvidarse que el Derecho es una realidad omnicomprensiva que se nutre de otras tantas ciencias y disciplinas con lo que dichos principios deberán conectarse igualmente con esas disciplinas auxiliares.

  Por lo tanto, el derecho no depende exclusivamente de la memoria, nada puede hacerlo ya que el ejercicio memorístico sin otra actividad ulterior acaba por ser perjudicial al erradicar el pensamiento crítico por completo.

La piel áspera y la corza blanca

  Ya me dediqué a analizar el universo musical del grupo japonés ALI PROJECT lo que para mí representaba su música, su originalidad y sus apuestas un tanto arriesgadas y me prometí a mí misma que me dedicaría a analizar su universo literario, es decir, el contenido de sus letras. En ellas se aprecian elementos, recursos e imágenes que sugieren una cosmovisión muy particular. He aquí una de las letras que más me gustan porque cuenta una historia que me resulta atrayente y algo familiar, pese a que no sea una de sus canciones más conocidas o representativas. 

Érase una vez en un próspero país
En solitario, el príncipe marchó a cazar
Entró en el bosque prohibido y llevó sus pies al precipicio
Si se hubiese percatado de la luna la noche no habría caído

En aquel momento de vértigo
La figura dorada se aproximó
Los sublimes y altísimos cuernos
El único ciervo divino
Enfrentando la misteriosa luz como si él mismo hubiese perdido la juventud
Posicionó el arco y apuntó, doblando la cuerda con una flecha de acero

Yo no me arrepiento de mi vida
dijo el ciervo con voz argéntea
pero estoy protegiendo este bosque
y si muero todo serán zarzas
y tu ciudad quedará destruida

Apuñaló su corazón
rasgó su dorado cuello y su piel
y volvió a su próspero castillo

Varios años han pasado y el príncipe es ahora rey
la guerra está desgarrando el país debilitado
y las espinas cubren las paredes del castillo
la gente intercambia quejas
el amor y la felicidad han quedado tan distantes…

Tiempo atrás hasta había cosas para comer
ahora la gente sólo será saciada con hambre y sed
Él fue al bosque pero sólo halló árboles podridos, ni un brote…
La primavera se había secado y ni siquiera estaba presente la sombra de un animal
Sólo el viento soplaba y, exhausto, el príncipe se desvaneció
De repente, cuando alzó la mirada
vio a un joven y dorado cervatillo

Eres el enemigo de mi padre
resonó la misma voz que había oído un tiempo antes
pero tu país que se transformó en un cadáver
puede ser revitalizado de nuevo
sólo por ti y nadie más

Con estas eternas carne y sangre mías
quizá sea capaz de salvar a la gente de tu pueblo

Ofreceré mi vida
clamó el ciervo áureo con voz argéntea
y mientras el rey tenía lágrimas vertiéndose desde sus ojos
disparó una flecha hacia su suave pecho
confesando el crimen de aquel día con efusión
el contrito rey vivió en los colores prohibidos de la luz

Y continuó llevando las dos capas de piel áspera
hasta el día en que murió

  Se trata de la canción "Ara gawa"  traducido como "piel áspera" aunque hay quien lo traduce como "mi defecto". Ambos títulos son plenamente válidos para la historia que se aprecia en ella. Desde el momento en que pude escucharla y acceder a la letra la fuerza y la intensidad que desprendía me envolvió. Por otro lado no pude evitar relacionar la letra con la leyenda escrita por Bécquer y titulada "la corza blanca" aquella que tenía por protagonista a una bella joven llamada Costanza que se transformaba en una hermosa corza blanca que hacía las delicias de los cazadores y que tuvo un trágico destino. En la canción escrita por Arika Takarano el animal en cuestión no es una corza, sino un ciervo que, además es una criatura maravillosa, divina y de pelaje dorado. 

  Ese vínculo místico con las criaturas del reino animal ha sido una constante en todas las culturas al igual que ofrecerlos en sacrificio para obtener algún tipo de merced. Piénsese, por ejemplo, en el mito griego de Pasífae que se sintió atraída por un toro blanco y acabó engendrando con él al famoso Minotauro mediante la ayuda y el ingenio de Dédalo. No obstante, parece que tanto en la leyenda Becqueriana como en la letra de ALI PROJECT dichos animales están personificados y parecen representar una idea de paz, prosperidad, el verdadero equilibrio de la naturaleza que al ser alterado requiere un sacrificio y un sufrimiento para que las cosas vuelvan a su estado anterior.

  En este caso comprobamos que el príncipe asume su error, su pecado, quizá, al comprobar que el reino se marchita por su culpa. Por otro lado considero que el protagonista de la historia, como el de la leyenda de Bécquer actúa movido por la vanidad, por el anhelo de fama ante la belleza de un animal tan prodigioso y acaba sucumbiendo a sus propios intereses por encima de los posibles perjuicios que pueda ocasionar a su país y, cuando dispara comprueba que es demasiado tarde. Por ello, las últimas líneas nos revelan una existencia miserable del protagonista, que acaba disolviéndose, desapareciendo en los colores prohibidos de la luz estigmatizado por la piel áspera del ciervo áureo...

El matrimonio homosexual

  Llevamos esperando el pronunciamiento del Tribunal Constitucional sobre dicho asunto durante bastante tiempo. El hecho de la demora puede atribuirse sin duda al elevado número de recursos de amparo que recibe el órgano defensor de la constitución, en especial reclamando protección frente a una vulneración de la "tutela judicial efectiva". Me gustaría hacer un paréntesis en este punto que olvidé incluir en un artículo anterior (cosas de la efusividad a la hora de escribir). La tutela judicial efectiva no implica que se deba dictar una resolución acorde a las pretensiones subjetivas de cada parte (de lo contrario la parte perjudicada siempre podría alegar esta vulneración), sino, simplemente que la resolución emitida (sentencia, auto, providencia, etc.) esté justificada jurídicamente y que se pronuncie sobre el caso concreto sin excederse de los límites que las partes han planteado en sus fundamentos de hecho. Es evidente que la práctica habitual de agotar todas las instancias nacionales (e incluso supranacionales) termina por colapsar el sistema, lo cual se ve reflejado en el Constitucional, que, además, debe pronunciarse sobre las cuestiones de inconstitucionalidad, recursos de inconstitucionalidad, cuestiones de competencia y sobre sus propias normas de gobierno interno y gestión.

  En esencia el derecho al matrimonio (art. 32 de la Constitución) pese a ser un derecho fundamental debe ser desarrollado por ley, es un derecho de configuración legal por lo que su protección no es tan estricta como los comprendidos entre los arts. 15-29 y por tanto no es posible acudir ante el constitucional, por ejemplo, intermponiendo un recurso de amparo para defenderlo de una posible vulneración, en parte porque su desarrollo y ejercicio es plenamente voluntario al contrario de lo que sucede con otros derechos. 

  En cualquier caso, en mi humilde opinión la regulación del matrimonio homosexual es plenamente constitucional ya que los términos del art. 32 son los siguientes: "el hombre y la mujer tienen derecho a contraer matrimonio con plena igualdad jurídica." No hay que olvidar que nuestro texto constitucional es fruto de un consenso necesario en una época política compleja como la transición, de ahí que pretenda obrar como un marco normativo fundamental en el que puedan desarrollarse distintas políticas diversas, con lo que en muchos sentidos puede llegar a ser algo ambiguo. Y, aunque el precepto resultase claro, toda norma debe ser interpretada para aplicarse con exactitud al supuesto de hecho y así comprobar que efectivamente regula dicha situación y puede desplegar efectos jurídicos.

  Es lo que sucede en concreto con este precepto. Por tanto, la solución que acabe resolviendo el constitucional dependerá en esencia de los criterios interpretativos que aplique a la letra de la ley. Básicamente, el jurista alemán Savigny fundador de la escuela histórica del Derecho dispuso una serie de criterios rectores que debían dirigir la interpretación de normas y que debían ser aplicados en general aunque de distinta manera:

-El criterio gramatical o lógico que establece que las normas se interpretarán según el sentido de sus palabras (la letra de la ley) evitando así que se tergiverse su contenido.

-El criterio sistemático que dispone que para interpretar una norma es preciso ponerla en conexión con el resto de normas que la rodean o que se relacionan con ella.

-El criterio histórico que toma en cuenta los antecedentes de la norma.

-El criterio teleológico que se relaciona con el contexto y la realidad social en que dicha norma va a ser aplicada.

  Del primer criterio deducimos que podemos entender que el artículo se refiere a la capacidad del hombre y la mujer para contraer matrimonio tanto entre sí como con personas de su mismo sexo. En el criterio sistemático hemos de atender a la igualdad ante la ley dispuesta por la constitución (art. 14) y la prohibición de discriminación por diversas razones (entre ellas por razón de sexo). En el criterio histórico es obvio o al menos claro que la norma no fue promulgada con el sentido que actualmente se le está dando. Sin embargo, el criterio teleológico nos lleva a respetar una aplicación acorde a las circunstancias actuales con lo que que debería entenderse que la actividad legislativa actual es plenamente constitucional.

  En cualquier caso, el Constitucional en general es propenso a respetar la actividad del legislador, y, en caso de corregir su actuación tratará de hacerlo de manera más suave de modo que la derogación y expulsión de la norma del ordenamiento jurídico es el último recurso (en tanto que actúa como legislador negativo, pero no como positivo, es decir no puede crear normas). Así, una de las tácticas empleada por el supremo intérprete constitucional es la emisión de una sentencia interpretativa en la que dispone la única y posible interpretación de la norma, la única que es acorde a la constitución de modo que la norma sigue en vigor aunque sólo puede ser interpretada de una manera constitucional, con lo que se evita así un conflicto entre el legislador y el Constitucional y un consecuente vacío jurídico que podría dar lugar a lagunas jurídicas y efectos no deseables. 

  Es preciso destacar que en el caso del control de constitucionalidad español hay elementos propios del sistema europeo y del estadounidense. En el caso español, como el estadounidense, si una norma es expulsada del ordenamiento será inconstitucional ex tunc (desde entonces) y, por tanto, todos sus efectos anteriores quedarán deshechos, lo cual aplicado al caso que nos ocupa puede generar situaciones sumamente complejas.

  ¿Cómo puede o debe solucionarse este problema? Si se trata de un mero conflicto lingüístico o de denominación es claro que podría determinarse otro nombre para la unión, pero también es preciso atender al hecho de que el cambio de denominación no puede ser un pretexto para modificar el contenido esencial del derecho. Reconducir, por ejemplo, el matrimonio homosexual a las llamadas "parejas de hecho" crearía una situación injusta y discriminatoria, máxime cuando la regulación de la materia en contra de lo que sería procedente no corre a cargo de una ley estatal, sino de las diversas leyes autonómicas que fragmentan el contenido del mismo creando incluso un trato más desigual. Por su parte, en Francia existe un contrato por el que se puede acordar la vida en común compartiendo gastos y obligaciones aplicándose a parejas de distinto o el mismo sexo que no quieren recurrir al matrimonio, e incluso se suscribe entre personas que inician una convivencia sin mediar relación afectiva. Por otro lado, hace unos meses causó gran revuelo el hecho de que el Gobierno mexicano propusiese la creación de contratos matrimoniales renovables cada 6 meses.

  Con ello sólo pretendo resaltar el hecho de que el compromiso y el amor siempre existen por mucho que difieran las coberturas jurídicas prestadas, aunque, claro está, el instumento del derecho está presente siempre para facilitar la vida y por ello su acceso y su empleo debe hacerse de la manera más adecuada y precisa posible.

Tiempo

 

El tiempo pasa, inexorable, inexpugnable, en cada grano de arena, en cada gota de agua que colma la clepsidra... y a su paso todo cambia y se transforma, es el milagro del tiempo que logra que nada permanezca estático y aunque el cambio sea a veces drástico e incomprensible permite que avance la vida. En ocasiones nos quedamos quietos en una espiral de acontecimientos que no podemos controlar, observando con impotencia cómo todo se modifica o destruye, pero entonces descubrimos que el tiempo es el mejor maestro y que su paso aunque devastador se convierte en determinados momentos en el único consuelo existente. El tiempo nos hace aprender, madurar, equivocarnos y construir nuestro camino. Decía el filósofo griego y presocrático Anaximandro que el tiempo es un juez universal que reordena el universo. Este es un alivio que personalmente agradezco ante el poder del tiempo que nos consume, ante los anhelos de inmortalidad y las ansias de eternidad del ser humano. Es el tiempo el que logra que la verdad aparezca con vigor y el que obra con una suerte de justicia poética devolviendo todo a su cauce, logrando que la mentira y la injusticia no permanezcan vivas más lapso del necesario. Por ello, ante lo inevitable sólo podremos tratar de disfrutar y de enriquecernos con el paso avasallador y necesario de este Leviatán. 

P.D. 2 años ya escribiendo en este blog, espero que sean muchos más, gracias por animarme y por estar ahí.

Talento desperdiciado

Una frase bastante ilustrativa de Beethoven decía que "el genio se compone de 2% de talento y 98% de perseverante aplicación". Es bastante cierto que si el talento no se cultiva y alimenta se acaba perdiendo o desperdiciando. Últimamente vengo comprobando que los proyectos que emprendo no acaban bien y esto me hace desilusionarme bastante hasta el punto de sentirme inútil, en especial en lo que al teatro se refiere, pues a pesar de poner todo mi empeño contemplo como por irresponsabilidad o circustancias sobrevenidas los componentes del grupo se van desentendiendo y todo queda en una mera promesa incumplida. Está claro que resultaría muy engreído por mi parte hablar de que tengo talento y que no lo cultivo por pereza, simplemente en mi opinión hemos venido a esta vida para entregarnos a El Arte. Esa era la opinión de Baudelaire que yo personalmente comparto. Ante el Hastío (spleen) de la vida, la inevitable venida de la muerte había que llenar la vida pasajera con algo que la hiciese satisfactoria, algo por lo que mereciese la pena ser vivida. Baudelaire hablaba entonces de la Belleza, del Arte como medios para escapar de la anodina realidad. Lo cierto es que hagamos lo que hagamos apenas será una mónada en el universo, pero esto en lugar de desanimarnos debería incluso alentarnos incluso más para perfeccionar con más tesón incluso esa mónada que vamos construyendo con nuestra vida. Por ello algunos cantan, tocan algún instumento, otros componen o escriben letras, hay quienes pintan o fotografían. En resumen, de una forma u otra siempre estamos tratando de darle algo de contenido artístico a nuestra existencia porque no queremos desaparecer en la bruma del olvido, pasar desapercibidos, por pura vanidad o incluso con objeto de aparecer como virtuosos a los ojos de los demás, o para sentirnos realizados con nosotros mismos. Esta es al menos mi visión, tengo que buscar evadirme escribiendo o actuando porque de otra manera me siento inútil como si mi paso por este mundo careciese de valor. He visto esta actitud en muchas otras personas y considero que quienes la presentan poseen una especial sensibilidad que les lleva a detenerse en todos los detalles que el mundo nos ofrece para empaparse de ellos y que así fluyan y se interrelacionen estimulando su creatividad. Sin más agradecerle a algunos usuarios de Twitter por los que he podido recordar que la frase del encabezamiento fue pronunciada por Beethoven, en especial a Héctor M. quien considero que encaja con el modelo de persona a la que me refiero en el presente artículo. Recomiendo encarecidamente visitar su blog: http://hectorstravinsky.blogspot.com

Exceso de confianza

Hay un dicho que derrocha gran sabiduría popular y reza "cría fama y échate a dormir". Antes solía interpretarlo de modo que la fama puede ser negativa, pero también puede ser perjudicial en el sentido del refrán si dicha fama si es positiva. Cuando alguien aparece a ojos de los demás como una persona digna de confianza y crédito a veces esta fama tan positiva puede serle perjudicial, y es que puede llegar a convertirlo en consejero y salvador de los demás y aunque en determinados momentos esto pueda resultar un verdadero halago a la larga puede representar una condena. Depender en exceso de otra persona es perjudicial, ya que se trasvasa toda la confianza en uno mismo a otra persona diferente, es decir, una traición a uno mismo y su valía. Por otro lado también se corre el riesgo de convertirse en un mero instrumento a ojos de los demás, de modo que el valor se cifra en los favores adecuadamente prestados, sin que se reciba contraprestación (nunca pedida pero quizá siempre esperada) o siquiera agradecimiento. Esto es sumamente frustrante porque uno comprueba claramente cómo golpea la hipocresía, que en mi opinión es una de las grandes lacras de la sociedad actual, porque mediante ella se puede dar entrada a todos los males imaginables. ¿Cuántos "te debo una" han quedado en agua de borrajas? Así que, si vas a confiar en mí me sentiré muy halagada, pero antes piensa si lo vas a hacer sinceramente o si tal exceso de confianza puede llegar serte perjudicial.

La sociedad y la justicia

  Quejarse de la justicia española parece haberse convertido en un deporte nacional. Es cierto que nuestro sistema judicial está anquilosado pero también es cierto que no depende en exclusiva de la acción de los jueces, quienes han accedido a la carrera judicial por procedimientos mediante los que acreditan sus conocimientos y que se limitan a aplicar e interpretar en unos términos restringidos la ley que emana del Parlamento. 

  La visión de justicia que se plasma en la ley es plenamente variable, ya que de una forma u otra la sociedad en sus exigencias y desarrollo se anticipa al lento proceso legislativo, por ello se trata de una justicia imperfecta que el juez en el ejercicio de su función jurisdiccional no puede alterar ya que de lo contrario contravendría el delicado sistema de separación de poderes (que en España es formal pero no material). La justicia es un valor deseado por la sociedad y al parecer las leyes no son el instrumento más adecuado para alcanzarla, pero de momento, es el mejor y único medio civilizado que tenemos para poder lograr aproximarnos a ella. Las leyes deben estar por encima de nosotros, como individuos miembros de la sociedad, y aspirar a ser más óptimas que sus creadores, dentro de lo posible. 

  Por ello, simplemente me siento horrorizada cuando en un arrebato visceral y ante casos mediáticos y de gran expectación la sociedad parece clamar como única solución la implantación de la pena capital. Superamos esa etapa de la historia en su momento y retroceder a ella sería absurdo. De hecho en EEUU muchos Estados la han suprimido debido a la enorme cantidad de errores judiciales observados en su aplicación (errores irreparables, al contrario que ocurre con la pena de prisión que, aunque de manera imperfecta, se traducen en una compensación económica). 

  Además, según nuestra norma fundamental, dicha pena sería inconstitucional al impedir la reinserción del delincuente. El actual proyecto de reforma que pretende imponer la "prisión ilimitada revisable" suscita las mismas sombras de inconstitucionalidad. Esto sucede porque nuestra carta magna apuesta por la dignidad humana y la rehabilitación de los penados. De una forma u otra, todos somos potenciales delincuentes y podemos vernos inmersos en contextos de criminalidad casi incluso de forma fortuita. De ahí que los sistemas judiciales modernos cifren sus actuaciones en términos de inocencia y no de culpabilidad (no se olvide que el principio rector es la presunción de inocencia). Todo ello se relaciona con la dureza del Derecho penal, que debido a su efecto de privación de libertad y de afectación de los derechos fundamentales debe emplearse de manera restringida (principio de intervención mínima) dado su condición de "ultima ratio". 

  Se ha generado la detestable práctica de convertir los crímenes más execrables en verdaderos teatros mediáticos con los que se pone seriamente en peligro la independencia judicial. Los medios de comunicación han encontrado un filón de audiencia con dicho método en el que se presenta una visión tergiversada de la realidad en la que los personajes son planos y plenamente predecibles. Sin embargo, si se me permite acudir a la expresión "ni los malos son tan malos, ni los buenos tan buenos". Es preciso adoptar una posición crítica y tratar de contrastar para no caer en el error de prejuzgar de manera temeraria, ya que sólo al juez le compete esta tarea. 

  Por otro lado, al parecer la población sólo clama ante las "injusticias" que subjetivamente considera dañinas o perjudiciales para sí. Existen infinidad de casos que quedan en el anonimato o en el olvido porque no han logrado situarse en el primer plano que los medios otorgan a través de un criterio sumamente discutible. Cuando la injusticia parece sacudir a determinadas personalidades poderosas se contempla con satisfacción y cierto alivio, lo que obviamente me hace preguntarme por el rasero empleado para ello. La justicia existente, con sus fallos y posibilidades de ser mejorada, es, o debería ser la misma para todos. 

  He aquí mi opinión, no pretendo ser demagoga ni hacer gala de una verdad universal de la que carezco (por inexistente) simplemente trato de aplicar mis exiguos conocimientos jurídicos a la realidad.

Opus nº6: "Everlasting doubts"

We are born from darkness (in utero)

And darkness is our destiny (sit tibi terra levis)

Is light the way between darkness?

Let all those rainy needles fly

They will fall to make me..

The shadow of desire

I´ll become

Hot arrows are raining

I must dance within the war

A mischievous doll made of porcelain will be awaken

The future lies in the cold whispers of love

You are here to synchronize my gears

to make my heart beat

after all you created me, born from the careless tears

I am here to freeze the spring

to make you feel the painful pride

after all I was meant to find the sense of life, hidden in the dying sun...

Antígona es la tragedia, Sófocles el trágico

En abril de este año tuve la oportunidad de asistir a una representación de Antígona en las ruinas romanas de Itálica. El espíritu clásico flotaba en el ambiente pese a que la representación no se realizó en el teatro, sino en un escenario portátil situado en las propias ruinas. Antígona siempre ha sido mi obra teatral de referencia, la tragedia más perfecta en la que el equilibrio dramático se mantiene a lo largo de toda su trama culminando en la catarsis final. La protagonista es un personaje estereotipo que simboliza la juventud, la lucha contra lo establecido, el inconformismo, y pese a ello posee una personalidad arrolladora que controla toda la obra pese a no encontrarse presente, es decir, domina la acción incluso in absentia. Sólo Sófocles podría haber introducido tales innovaciones y haber hecho gala de un control de los elementos dramáticos tan preciso. Llama bastante la atención el extenso prólogo que Sófocles realiza y que concreta la acción y la trama, sin él la obra perdería parte de su sentido, ya que, además, enlaza con el trágico destino anterior de Edipo, padre de Antígona e Ismene. Además, cabe señalar la hermosa historia de amor entre Hemón (hijo del tirano Creonte) y la propia Antígona. El amor tiene dedicado un himeneo, un epitalamio hermosísimo en el que Antígona se lamenta al ser enviada a una tumba en vida. Ese amor es el que llevará a Hemón a despertar de su letargo y a posicionarse a favor de Antígona, contagiándose de su carácter rebelde e incisivo. La obra tiene numerosas interpretaciones y una de ellas es la lucha entre derecho natural (como ley innata y superior a los hombres) y derecho positivo (leyes impuestas por los gobernantes). Ambas son realidades en permanente enfrentamiento en la filosofía jurídica de todos los tiempos, pero lo que Sófocles pretende es establecer un límite nítido de modo que allí donde el derecho natural impera el derecho positivo no puede tratar de ocupar su sitio. Todo ello se puede basar en cuestiones morales y elevadas como las que no presenta la tragedia, dar sepultura a los difuntos es algo plenamente importante en todas las culturas y va acompañado de ritos bastante específicos, pero en la griega dicho ritual intensifica su importancia y significado (al igual que en la egipcia) recuérdese por ejemplo el episodio de la guerra de Troya con el cuerpo de Héctor. Sin embargo, en términos menos trascendentales el derecho positivo simplemente no puede (o no debe) tratar de regular todos los aspectos de la vida en sociedad, hay determinados asuntos, en especial del derecho privado que deben quedar bajo la libertad de los particulares (autonomía de la voluntad) frente a las cuestiones de derecho público que disciplinan la convivencia. De ahí que el cumplimiento en el derecho privado se diluya en ciertos términos y sea menos férreo, de lo contrario nos encontraríamos en un Estado Hegeliano en que el ciudadano es un simple medio para la subsistencia de éste y que debe ser sacrificado cuando sea precise para lograr que este se mantenga. No obstante la lectura o interpretación que se haga de la obra se trata de una joya literaria que es lectura obligada como clásico, en especial para los juristas (en formación o no).

Fans, denominaciones, grupos y personalidad

El fenómeno fan siempre ha existido. Es muy significativo, por ejemplo que a raíz de la publicación de Las penas del joven Werther en 1774 se incrementasen los suicidios a la hora de imitar al protagonista (de ahí que la Iglesia condenase y prohibiese el libro) y surgiese toda una mercadotecnia que trataba de aprovechar el "boom" que había supuesto la novela y su autor entre los jóvenes. A partir de entonces es cierto que este fenómeno ha evolucionado de una forma significativa expandiéndose considerablemente. No obstante, parece bastante claro que esta práctica ha degenerado en los últimos años.
 El movimiento de los fans se acerca peligrosamente a la cultura de masas y a la manipulación social. Los fans se han entregado por completo a sus ídolos: los siguen en las redes sociales, esperan ansiosos sus videoclips, discos, etc. no dudan en pasar horas y horas guardando cola para adquirir las entradas a sus conciertos o estrenos y para poder lograr la primera fila (a veces incluso sacrificando jornadas laborales o de clases con la aquiescencia o no oposición de sus progenitores). Estas son prácticas habituales y poco reprochables si tenemos en cuenta en que dicha conducta se suele producir en la explosión de la adolescencia, aunque son preocupantes cuando empiezan a denotar cierta inmadurez. 
Por otra parte, llama poderosamente la atención el hecho de que los fans busquen con encarecimiento la creación de un grupo cerrado, selecto, organizado como si de una enorme familia se tratara y con una denominación concreta; un grupo de dimensiones a veces colosales en el que se comparten gustos, deseos, opiniones, comportamientos, lenguaje, estética... es decir, es como si el efecto Pigmalión lo abarcase en su conjunto y la influencia del ídolo los absorbiese por completo. 
Los fans conocen a la perfección la vida y milagros de su ídolo, a veces hasta límites enfermizos en los que sacrifican conocimientos útiles o visiones de la actualidad para entregarse al análisis en profundidad de dicho ídolo que es el centro de su universo. Hay fans que saben el nombre completo y la fecha de nacimiento de dicho artista y sin embargo desconocen las señas de un familiar tan cercano como su abuela; sí, esos fans viven en una realidad alternativa. Esto supone un riesgo considerable ya que pierden la capacidad crítica con respecto a los actos, dichos, hechos, opiniones etc. veritdos por su ídolo, con lo cual, se crea una idiosincracia concreta que erosiona y tergiversa la cosmovisión de un gran sector de la población mundial (la globalización ha dotado de proporciones inimaginables a este fenómeno). 
Por tanto, creo que el reto con el que se ha de enfrentar el fenómeno fan en la actualidad es con la capacidad de tomar distancia del grupo surgido en torno del ídolo para poder labrar opiniones propias. Es claro que no es conveniente generalizar y que todo esto está sujeto a circunstancias concomitantes bastantes relativas, pero no hemos de negar que la pertenencia a un grupo es buscada a veces por los individuos para sentirse comprendidos, arropados o protegidos de ahí que se deban analizar las causas que llevan a un fan a dedicar su vida al ídolo ya que pueden dejar al descubierto carencias harto significativas. 
Obviamente también soy fan de determinadas personas: cantantes, actores, escritores, etc. pero nada de ello me impide opinar por mí misma, así que por ejemplo no defendería a capa y espada a mi ídolo si fuese acusado presuntamente de algún delito, es cierto que debe prevalecer la presunción de inocencia, pero la cautela es esencial en estos temas tan delicados y complejos.