martes, 1 de diciembre de 2015

Análisis del contenido y el proceso de elaboración de la ley de transparencia

Bien es sabido que la máxima “la información es poder” es bastante cierta en los distintos campos del saber. Una sociedad en la que fluye la información es más abierta y está más preparada para sopesar sus actos y tomar decisiones. De ahí que la necesidad de articular un mecanismo legal claro para lograr que la información sea accesible por todos los ciudadanos sea un presupuesto necesario para la pluralidad propia de una sociedad democrática. La tribuna de los medios de comunicación es esencial para dicho intercambio de información entre los ciudadanos y que no en vano a dichos medios de comunicación de masas se les viene denominando “el cuarto poder”.
 Sin embargo, en España carecíamos hasta 2013 de un instrumento legal que diese cobertura a estas exigencias pese a hallarnos inmersos en el seno de la Unión Europea que tiende a armonizar sus ordenamientos bajo una serie de premisas o principios que se presumen de las sociedades democráticas y constitucionales. Cierto es que al ser la UE una organización internacional de atribución de competencias y que estas han de ser cedidas para que pueda producirse una subrogación en el ejercicio de las mismas. No obstante, España también es miembro de otra organización internacional europea enfocada a los derechos humanos, el Consejo de Europa. Desde dicha plataforma se presionó al Estado español para que llenase el vacío legal de su ordenamiento en este aspecto y dictase una ley de transparencia ya que con la respuesta presente en el ordenamiento jurídico español entonces no se daban las exigencias que dicha organización internacional marcaba a sus distintos miembros. Todo ello, unido al debate en los medios y a pie de calle con movimientos ciudadanos como el del 15M, desembocaron en el proceso de adopción de la ley de transparencia.
 Este proceso trató de acomodarse a las exigencias ciudadanas pero como en casi todas las ocasiones en que se insta un cambio desde la base electoral, estos procesos suelen ser oportunistas y electoralistas. En lugar de encontrar un consenso sobre una materia tan sensible que pudiera contentar a las capas sociales que demandaban un cambio, los distintos partidos pugnaban por tratar de dar respuesta en exclusiva atribuyéndose el mérito del cambio legislativo.
 La apertura de una consulta ciudadana al respecto fue igualmente un intento de aplacar las críticas que desde los movimientos sociales se hacía al legislativo: su opacidad a la hora de legislar de espaldas a la ciudadanía. Por otro lado, en un tema de tanto calado como el acceso a la información y la transparencia era lógico que se abriese esta vía ya que es lógico que si se va a liberar información para facilitar su acceso a los ciudadanos son estos los que han de participar en el proceso para determinar los límites y efectos. En cualquier caso, la iniciativa también respondía a una necesidad más estructural de regenerar la democracia, que se incluyese en el marco de la elaboración de la ley de transparencia es claramente significativo y casi simbólico. No obstante, puede que esta elección realmente quedase sin aplicabilidad práctica en tanto que la propia constitución en su artículo 77.1 excluye las peticiones colectivas en lo que a leyes se refiere.
 Quizá uno de los aspectos más discutidos al respecto fuese la naturaleza de la ley, es decir, si debía tratarse de una ley orgánica o por el contrario, una ley ordinaria. La elección de uno u otro instrumento no es una cuestión meramente formal. La ley ordinaria exige una mayoría más cualificada en el Congreso de los Diputados ya que las materias que esta trata son más delicadas y por ello se presume que en ellas ha de imperar un mayor consenso a la hora de ser reguladas. Si atendemos al artículo 81.1 de nuestro texto constitucional en el que se relaciona el alcance de las leyes orgánicas, la posibilidad de que la ley de transparencia pueda tramitarse por este proceso tendría que insertarse en las relativas al desarrollo de derechos fundamentales ya que nuestra Constitución no impone una ley orgánica ad hoc para regular la transparencia puesto que en puridad no contempla este hecho.
 Por tanto, esto entronca directamente con la consideración que los poderes públicos realizan del “derecho a la transparencia” o si se prefiere, de la exigencia de transparencia en nuestro sistema democrático. De nuevo, esta cuestión no es algo meramente formal ya que sus implicaciones prácticas son de suma importancia. Considerar que el derecho a la transparencia es un derecho fundamental supondría dotarlo de la tutela privilegiada de la que nuestro sistema jurídico-constitucional reviste a este tipo de derechos. En este sentido, el artículo 53.2 de la Constitución señala que los derechos de la sección primera del capítulo II del título primero de nuestro texto constitucional (además del artículo 14 y el 30.2) poseen una tutela preferente y sumaria ante los tribunales ordinarios además de la vía del recurso de amparo en caso de que estos sean conculcados. Si el derecho a la transparencia se considera fuera de este grupo como por ejemplo, un principio rector de la política social y económica, queda fuera del núcleo de derechos fundamentales a los que el ordenamiento concede una tutela reforzada.
 La Constitución no define el derecho a la transparencia, ya que no lo contempla. Se hace referencia en ella a la publicidad de las leyes y a los valores de igualdad, legalidad, etc. propios de un Estado de Derecho. Tales referencias per se serían harto vagas para considerar que la transparencia puede ser un derecho fundamental a la luz de nuestra Carta Magna. En cualquier caso, si tomamos en cuenta la transparencia como una derivación del derecho a la libertad de información inserto en el artículo 20.1 d) este sí puede ser visto como un derecho fundamental, consideración que sí exigiría una ley orgánica para su concreción o desarrollo.
 De todas formas, aunque no se hubiera considerado el derecho a la transparencia como un derecho fundamental sí que la elección de ley orgánica para su regulación habría estado justificada por las distintas implicaciones materiales que tiene la ley. Así, por ejemplo, en el proyecto de ley presentado por el grupo mixto en el Congreso el 15 de abril de 2011 se aprecian una serie de preceptos que modifican a distintas normas legales, incluyendo incisos o incluso alterando su redacción. Esta técnica legislativa en sí misma no sería reprochable e incluso podría haberse acudido a la posibilidad de haber creado un texto refundido o una ley de bases para un ulterior desarrollo de las líneas generales del texto. Sin embargo, en este proyecto de ley encontramos por ejemplo, afectaciones a tipos penales bajo la técnica de la “ley penal en blanco” cuestión que puede erosionar el principio de legalidad que ha de imperar de forma más patente en el Derecho Penal por suponer la restricción de derechos fundamentales. Al apreciarse todo esto en un proyecto que es omnicomprensivo y que abarca materias de tanta importancia quizá lo más adecuado hubiera sido la elección de la ley orgánica.
Sin embargo, también es preciso tener en cuenta que optar por la ley orgánica ha de ser una herramienta de uso concreto ya que de lo contrario este tipo de normas saturarían nuestro ordenamiento con el consiguiente estancamiento del proceso legislativo o al menos, ralentizándolo. La referencia que realiza nuestra constitución sobre el desarrollo de los derechos fundamentales por ley orgánica ha de interpretarse, según la jurisprudencia constitucional, como un concepto restrictivo. Esto es debido al hecho de que el Derecho inunda casi todos los rincones de la sociedad, regulando sus múltiples facetas y es complejo no encontrar una norma que aunque sea de forma indirecta no afecte a los derechos fundamentales. De ahí que la ley orgánica deba reservarse a los casos en que al derecho fundamental se define o se traza, marcando sus límites y aspectos esenciales mientras que si el contenido de la norma versa sobre algún aspecto accesorio del mismo, ha de optarse por la ley ordinaria.
 De todo lo anterior se entresaca que tramitar la ley de transparencia como ordinaria obedecía a razones de celeridad y no de técnica legislativa, era preciso dar una respuesta inmediata a una exigencia social y por ello se sacrificó el consenso en relación a un tema tan importante. El proyecto presentado por el grupo mixto anteriormente aludido realizaba precisiones conceptuales mientras que el presentado por el grupo popular el 15 de julio de 2011 era más concreto en sus medidas sin realizar tantas modificaciones legislativas pero también más restrictivo en lo que al acceso a la información.
 Además, este proyecto incluía un título dedicado al Buen Gobierno. Este título suscitó bastante polémica y supuso la oposición de algunos grupos parlamentarios al proyecto de ley en su conjunto. El título de Buen Gobierno incluía principios éticos pero de una forma genérica en tanto que no concretaba las sanciones en caso de incumplir dichos principios quedando por tanto como una mera declaración programática o un compromiso político que simplemente se formalizaba de manera solemne en la ley ya que las vías legales para exigir su cumplimiento quedaban en entredicho. Dicha oposición fue criticada a su vez por el Gobierno tildándola como una manifestación de razones de oportunidad o electoralistas desembocando en un cruce de acusaciones que no se saldó con una modificación sustancial de la letra del proyecto.
 En lo que respecta a la consulta popular, las demandas no fueron atendidas. Los aspectos criticados a través de este medio fueron diversos pero se centraban fundamentalmente en la independencia del órgano encargado de controlar la transparencia, las distintas restricciones al acceso a la información que no obedecían a criterios claros o de peso y que podían terminar por desproveer de sentido al derecho a la transparencia o las diversas sanciones que deberían imponerse en caso de incumplir los deberes de transparencia marcados por la ley. En menor medida otro aspecto criticado fue el hecho de que se cargase al ciudadano con la prueba de que poseía un interés legítimo en la información que solicitaba como si de un interesado en un procedimiento administrativo se tratase y que era una traba más al acceso a una información que debía ser libre y que sólo en casos tasados y claros debía estar restringida.
 Este proceso (no sólo la consulta popular sino el proceso legislativo tendente a elaborar la ley de transparencia) si bien fue alabado y recibido con optimismo por el Consejo de Europa, también fue criticado por organizaciones ciudadanas cuyo objeto era el acceso a la información como Access Info Europe que llamó la atención sobre el hecho de que las exigencias ciudadanas no estaban siendo tenidas en cuenta y que con los proyectos de ley que se habían presentado España no podría aspirar a cumplir los estándares mínimos de transparencia que el Consejo de Europa solicitaba a sus miembros.
 Cabe señalar que la negativa al acceso a la información es más sensible en procesos judiciales y que quizá esto justifica la restricción a su acceso siendo este uno de los posibles límites al mismo. Aún así, en algunos casos esta tendencia ha sido censurada por la propia jurisprudencia española como en el caso de los informes del CNI relativos al acceso a la nacionalidad española por ciudadanos extranjeros. Así por ejemplo, la STS de 9 de marzo de 2015 (RJ 2015/1109) dispone que la negativa del CNI de mostrar un informe que compromete el acceso a la nacionalidad española de una ciudadana cubana alegando que la información que en él obra es “clasificada” supone una vulneración de la tutela judicial efectiva de la recurrente y que a falta de más indicios negativos no es posible privar a la recurrente de la nacionalidad española solicitada. El TS concluye que el CNI podría perfectamente haber hecho una referencia sucinta al contenido del informe sin desvelar lo contenido de tal forma que la recurrente tuviera la información suficiente para formular su defensa judicial de forma adecuada. De esto se deduce otra implicación del derecho al acceso a la información ya que este se relaciona con la tutela judicial efectiva, por lo que dicha vinculación también justificaría su carácter fundamental y la necesidad de ser reglamentado por una ley orgánica.
 En este sentido, en julio de 2013 el TEDH dictó una sentencia considerando el derecho al acceso a la información como fundamental mientras que las autoridades españolas zanjaban el debate legislativo sin darle esta consideración suponiendo así una contraposición directa con la jurisprudencia europea en materia de derechos fundamentales. De ahí que esto supusiese una llamada de atención ya que por la vía indirecta se consideraba este derecho como fundamental y esto podía afectar a España en el sentido de que había asumido compromisos internacionales y su propio texto constitucional en su artículo 10.2 dispone que las normas relativas a derechos fundamentales se interpretarán conforme a los acuerdos y tratados internacionales siendo así que la carta europea de derechos humanos se suscribió en el seno de esta organización a la que España pertenece. Y por tanto, toda la jurisprudencia dictada por este tribunal le incumbe y estos principios han de permear e imbuir todo nuestro ordenamiento estatal.
 Por ello considero positivo que las autoridades españolas tomasen en consideración la idea de crear una legislación sobre transparencia, pero esta debería haberse tramitado como orgánica y haber tenido más en cuenta tanto las exigencias ciudadanas como las directrices de las organizaciones internacionales a las que España pertenece.
Previamente analizado el proceso de redacción de la ley de transparencia es preciso detenerse en el texto. Además de la ley estatal es preciso analizar la ley andaluza sobre la misma materia. Nuestro Estado autonómico tiene un régimen legal particular ya que el régimen legal central suele verse complementado por los regímenes autonómicos lo cual provoca un desdoblamiento legal y una coexistencia de normas que por lo general se emulan unas a otras ya que la legislación autonómica suele ser una mera adaptación de la estatal al fenómeno autonómico.
 En el caso que nos ocupa, la propia ley 19/2013 de transparencia faculta a las CCAA para que desarrollen su contenido legal. En las disposiciones adicionales se señala el compromiso y la necesidad de que las instituciones del Estado actualicen el derecho aplicable y realicen una función activa en vistas de matizarlo dadas las nuevas obligaciones surgidas con la ley de transparencia. Es frecuente esta dualidad entre derecho estatal y autonómico, cabe señalar que la ley estatal en sus disposiciones adicionales también expone el título competencial de la Constitución que se emplea para dictar dicha norma.
 En cualquier caso, cabría plantearse si la proliferación de regímenes autonómicos en esta materia podría ser problemática en el futuro si se producen contradicciones. En ocasiones la legislación autonómica ha reinterpretado los conceptos de la estatal o ha ampliado su ámbito. No olvidemos que en ocasiones las CCAA promulgan leyes que abordan materias de las que no son competentes en términos constitucionales como las legislaciones en materia de parejas de hecho que trastocaban el sistema estatal de registros. Sin embargo, la tendencia es la de mantener esa legislación estatal vigente y no presentar recursos contra ella si no se producen contradicciones reseñables resultando en una especie de pacto tácito entre el Estado y las CCAA, puede que con las distintas leyes de transparencia autonómicas estemos ante un nuevo caso de esta tendencia.
 A la hora de analizar la legislación autonómica además hay que tener presente que las CCAA han tenido cierto margen de adaptación a la legislación estatal y han podido ser mínimamente conscientes de su aplicación y alcance. Mientras que la ley estatal se publicó el 9 de diciembre de 2013, la ley andaluza, por ejemplo es la ley 1/2014 de 24 de junio. Esto ha permitido que las CCAA legislen de distinta forma a como lo ha hecho el Estado ya que han tenido cierta posibilidad de pulir los defectos del contenido de la ley estatal, cosa que no siempre se ha conseguido.
 Es llamativo que la ley estatal en su artículo 7 determine una serie de obligaciones que podríamos afirmar que ya existían previamente antes de la aprobación de esta norma ya que los órganos de Gobierno del Estado publicaban gran parte de su actividad a través de los distintos Boletines Oficiales a los que tenía acceso la ciudadanía; caso similar al de los distintos registros oficiales.
 En algunos casos, la ley estatal aduce de cierta imprecisión conceptual como la que podemos apreciar en su artículo 14 en el que establece una serie de límites en el acceso a la información que se va a solicitar. La referencia a estos límites es meramente enunciativa y en algunos casos como el de “protección al medio ambiente” no se especifica qué ha de entenderse por ello. Dentro de dicho artículo se contempla la posibilidad de que distintas causas de limitación puedan darse al mismo tiempo pero no se establece una prelación entre los mismos. En cualquier caso, la propia letra del artículo se apresura a matizar que siempre tratará de aportar la información y salvar los límites disociándola de los datos que puedan ser sensibles.
 Respecto a la naturaleza jurídica de estos límites cabe plantearse si se trata de conceptos jurídicos indeterminados o de una potestad discrecional de la administración. La cuestión es significativa desde el punto en que va a afectar a su aplicación. La discrecionalidad está relacionada con la potestad de la administración ya que a la hora de proporcionar información al ciudadano, la administración está realizando una potestad reglada pero al mismo tiempo esta potestad reglada entronca con un derecho del ciudadano e incluso puede constituir un servicio público. Es esta especial sensibilidad la que nos lleva a inclinarnos por considerar a estos límites como un concepto jurídico indeterminado ya que de este modo sustraemos de su interpretación a la discrecionalidad de la administración.
 El concepto jurídico indeterminado ha de ser interpretado a la hora de ser aplicado y esto exige un análisis del caso concreto sin que exista una sola solución en la que puedan subsumirse todos los casos. La compleja y variada casuística que puede rodear las distintas peticiones de información conlleva que dichos límites se interpreten y relacionen con los distintos elementos e implicaciones del caso.
 En el artículo 17 de la ley de transparencia se dispone que el sujeto que solicita la información no tendrá que motivar la solicitud de información pero que podrá hacerlo y dicha motivación se tendrá en cuenta. A la luz de la lista de límites anteriormente mencionados cabría plantearse hasta qué punto podría influir la motivación por parte del solicitante que no deja de ser una carga impuesta al ciudadano y que si se traduce en una neutralización parcial de las causas de limitación al acceso a la información acabaría por desvirtuar de sentido este precepto.
 El título relativo al Buen Gobierno se mantiene, aunque en este caso se ha ampliado y desarrollado. La declaración programática anteriormente aludida se mantiene en sus términos esenciales aunque se ha añadido una serie de infracciones con sus correspondientes sanciones que han de actuar en el caso en que los sujetos a los que se les aplica la ley incumplan las obligaciones que de esta se desprenden. La redacción de las infracciones y las sanciones no es afortunada, su inclusión en grupos de muy graves, graves y leves no parece seguir criterios sistemáticos concretos ya que es bastante incomprensible que infracciones como el acoso o la discriminación se incluyan en graves o muy graves. No se realiza una descripción exhaustiva y esto sería deseable ya que nos encontramos ante un supuesto que va a ser privativo de derechos.
 Todo este catálogo de infracciones y sanciones es complejo de aplicar y de comprender si lo relacionamos con el sistema penal. Vistas las referencias y remisiones legislativas la ley atiende infracciones puramente administrativas y se encarga de la depuración de responsabilidades en el ámbito interno de la administración de tal modo que incluso se hace referencia al principio general de que la ley especial deroga a la general con lo que si un supuesto de infracción queda contemplado en la legislación específica de un cuerpo de la administración en concreto, se aplicaría esta última norma, esto podría conducir a la inaplicabilidad práctica de la ley de transparencia.
 Sin embargo, esto también podría dar lugar a conflictos en el terreno del non bis in ídem si no se definen bien los límites entre el terreno administrativo y el penal. Por otro lado, cabe preguntarse si en vista de la consideración de personas jurídicas como sujetos activos de delito puede condenarse a las administraciones públicas por infracciones de acuerdo con esta norma o si sólo el representante de las mismas puede recibir una sanción al amparo de la ley de transparencia y la sanción penal se reserva a la administración como persona jurídica, lo cual es significativo ya que esta ley también se aplica a empresas públicas.
 La norma también crea un órgano ad hoc para controlar la aplicación de la ley, el Consejo de Transparencia y Buen Gobierno y un portal de Transparencia para publicar los datos con mayor facilidad. Que la norma opte cada vez más por la vía telemática facilitando los trámites al ciudadano así como que se preocupe por la accesibilidad de los mismos de cara a las personas con discapacidad es positivo, sin embargo, las exigencias internacionales y ciudadanas de asegurar la independencia de este órgano no han sido satisfechas.
 Por otra parte, algunas de sus funciones parecen más bien meramente organizativas o programáticas ya que se emplean verbos como “promover” o “asegurar” en la redacción de sus funciones. Junto a esto, lo más sorpresivo es quizá que en el artículo 38 relativo a sus funciones se dispone que el presidente de dicho Consejo adoptará las interpretaciones de la ley.
 Es cierto que la normativa que ha de interpretarse en este caso, sobre todo en lo relativo a procedimiento administrativo y a sanciones e infracciones es puramente administrativa pero se dota al presidente de dicho órgano de una potestad cuasi jurisdiccional en tanto que se va a encargar de interpretar algunos conceptos de la norma que como ya se han visto, pueden ser difusos. Dado que queda abierta la vía jurisdiccional contencioso-administrativa posterior (una vez se agoten los distintos recursos administrativos internos) en caso de denegación de acceso a la información o de disconformidad cabe plantearse si el poder judicial tiene que amoldarse a la interpretación que se ha realizado previamente por parte de este órgano o si por el contrario puede crear su propia doctrina. Todo esto dota de mucha inseguridad al modo en que se va a aplicar la norma y debería haberse concretado así como los distintos supuestos de limitación y demás conceptos imprecisos que se aprecian a lo largo de la norma.
 En las disposiciones adicionales se señala la posibilidad de desarrollar reglamentariamente la norma, lo cual se une a la posibilidad de las CCAA de dictar su propia norma sobre transparencia. Si ya señalamos la conveniencia de haber optado por una ley orgánica en lugar de una ley ordinaria por lo sensible de las materias que la ley de transparencia aborda, que además se recurra a un reglamento para desarrollar esta materia sigue minando el tratamiento legal y jurídico que se le otorga a este derecho fundamental además de afectar a la protección que el mismo debería poseer. Por otra parte, dada la premura legislativa que suele atenazar a nuestro legislador y en este caso por el contexto en que la ley fue promulgada, la entrada en vigor de la norma se produce según las disposiciones adicionales de forma transitoria y escalonada para dar margen a las distintas administraciones a que adecúen su proceder a la nueva norma.
 Por lo que hace a la norma andaluza, esta comienza definiendo distintos conceptos tal vez en un esfuerzo por darle una consideración de fundamental al derecho de acceso a la información pública, observándose asimismo una búsqueda de aclarar conceptos y solventar así la imprecisión que caracteriza a la norma estatal de la que trae causa. A la hora de delimitar los sujetos es más amplia que la norma estatal mencionando incluso a las iglesias y parroquias. En cualquier caso, en el resto de elementos suele seguir a la ley estatal quizá variando la forma en su redacción ya que fija los principios que se hallan desperdigados por la ley estatal en un artículo concreto pero en lo sustancial son los mismos así como la forma en que se sigue el procedimiento. La ley andaluza fija el auxilio institucional a los municipios para acoplarse a las peticiones de información realizadas por parte de los ciudadanos quizá todo ello inserto también en las exigencias de la ley de racionalización y sostenibilidad de la administración local.
 De la misma forma que ocurre en el ámbito estatal, se crea un órgano para controlar la aplicación de la ley en el territorio andaluz, este es el Consejo de Transparencia de Andalucía cuyas funciones y objetivos coinciden con los que orientan al órgano estatal, en general ambas leyes no presentan demasiadas diferencias. El problema reside en las dificultades que puedan darse en su aplicación no sólo por las dualidades propias entre derecho estatal y autonómico sino por lo confuso de la redacción de los preceptos y la maraña de remisiones mutuas que ambas normas realizan entre sí.
 Por otra parte, en marzo de este mismo año el Consejo de Europa volvió a advertir a España de que pese a su esfuerzo legislativo todavía le quedaban puntos que cumplir como los relativos a las “puertas giratorias” (a pesar de contemplarse en la ley prohibiciones al respecto) que tanto debate suscitaron entre la opinión pública así como los relativos a la financiación local, tal vez porque todavía estamos sufriendo la adaptación a la ley de racionalización anteriormente mencionada y porque la ley de transparencia está teniendo una entrada en vigor progresiva que tiene que ir dando poco a poco sus frutos.